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GUAYANA MODERNA
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Guayana Moderna, N° 12
Diciembre, 2023
Venezuela
Fecha de recepción: 27-09-2023
Fecha de aceptación: 03-10-2023
pp.: 431-443
Arbitraje en Términos y Condiciones de Uso de empresas
extranjeras suscritos por personas venezolanas
Arbitration in Terms and Conditions of Use of foreign companies signed by
Venezuelan people
Baena Sandoval, Josmel A.
Estudio Jurídico Sosa & Martínez / Ciudad Guayana, Venezuela
josmel.baena.sym@gmail.com
ORCID: 0009-0006-1666-3548
Resumen
Los prestadores de servicios a través de páginas webs o aplicaciones móviles, incorporan dentro
de sus plataformas, como requisito sine qua non para que los usuarios empiecen a disfrutar de sus
servicios, documentos o módulos contentivos de los Términos y Condiciones de Uso que regirán
todo lo inherente al disfrute del mismo, así como la resolución de controversias y el nacimiento y
extinción de las obligaciones que tengan lugar. Dichos instrumentos, partiendo de la globalización
impulsada por la interconectividad brindada por el internet, suelen enfrentarse a importantes
obstáculos de eficacia derivado a los importantes cambios que se presentan entre las disposiciones
normativas de los distintos países en los que se encuentran sus usuarios. Dichos contratos, en el
ordenamiento jurídico venezolano, gozan de la misma naturaleza de una oferta al público de un
contrato de adhesión y por tanto son objeto de la aplicación de disposiciones normativas especiales
en lo que respecta a la eficacia de los acuerdos arbitrales como mecanismo de resolución de
controversias derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos en cuestión.
Palabras claves: Contrato de adhesión, arbitraje, Venezuela.
Abstract
Service providers through websites or mobile applications incorporate within their platforms, as a
sine qua non requirement for users to start enjoying their services, documents or modules
containing the Terms and Conditions of Use that will govern everything inherent to the enjoyment
of the same, as well as the resolution of disputes and the birth and extinction of the obligations that
take place. These instruments, based on the globalization driven by the interconnectivity provided
by the Internet, usually face significant obstacles of effectiveness derived from the important
changes that occur between the regulatory provisions of the different countries in which their users
are located. Such contracts, in the Venezuelan legal system, enjoy the same nature of an offer to
the public of a contract of adhesion and therefore are subject to the application of special regulatory
provisions regarding the effectiveness of arbitration agreements as a mechanism for the resolution
of disputes arising from the interpretation and application of the contracts in question.
Key words: Contract of adhesion, arbitration, Venezuela.
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432
Introducción
Los prestadores de servicios a
través de páginas webs o aplicaciones
móviles, incorporan dentro de sus
plataformas, como requisito sine qua non
para que los usuarios empiecen a disfrutar
de sus servicios, documentos o módulos
contentivos de los Términos y
Condiciones de Uso que regirán todo lo
inherente al disfrute del mismo, así como
la resolución de controversias y el
nacimiento y extinción de las obligaciones
que tengan lugar. Dichos instrumentos,
partiendo de la globalización impulsada
por la interconectividad brindada por el
internet, suelen enfrentarse a importantes
obstáculos de eficacia derivados de los
importantes cambios que se presentan
entre las disposiciones normativas de los
distintos países en los que se encuentran
sus usuarios.
Para identificar los obstáculos a los
que se enfrentan las disposiciones
contentivas de acuerdos arbitrales
contenidas en las cláusulas de resolución
de controversias previstas en los Términos
y Condiciones de Uso para su eficacia,
resulta indispensable identificar en primer
lugar el lugar que ocupan estos
instrumentos dentro de la clasificación de
los contratos. En ese contexto, aterrizando
en el contexto venezolano, los Términos y
Condiciones de Uso suscritos por personas
naturales y/o jurídicas venezolanas
enfrentan otro obstáculo: la ausencia de
claridad en la regulación aplicable a los
contratos de adhesión.
En ese sentido, la intención del
presente escrito es la delimitación del
marco regulatorio correspondiente a la
incorporación de cláusulas arbitrales en los
contratos de Términos y Condiciones de
Uso que son suscritos por personas
naturales y/o jurídicas venezolanas. Por lo
que la estructura del mismo, en primer
lugar, ubica a los Términos y Condiciones
de Uso en la clasificación de los contratos,
y posteriormente aborda las
particularidades que desde el marco
normativo venezolano los afectan, ello con
especial énfasis en las cláusulas arbitrales.
Los Términos y Condiciones de Uso en
la clasificación de los contratos.
El concepto de Términos y
Condiciones de Uso suele ser utilizado
para hacer referencia a los contratos que
rigen las relaciones generadas entre
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usuarios y prestadores de servicios,
especialmente en el sector tecnológico.
Empresas como Google, Twitter,
Facebook, Instagram y Paypal, entre otras,
utilizan la mencionada nomenclatura.
El ejercicio común en la
conceptualización de los Términos y
Condiciones de Uso suele apelar por la
caracterización de esta figura; sin
embargo, una de las formas usuales para
definirlos es hacer referencia a los mismos
como “acuerdos, cuyo uso principal se
orienta al establecimiento de reglas
convencionales respecto del uso de
páginas web y proveeduría de servicios de
internet” (Betancourt, 2014, p.4). Realizar
una caracterización de los términos y
condiciones de uso hace menester señalar,
en primer lugar, que el principal objetivo
de estos acuerdos es establecer los
parámetros entre los cuales debe
desarrollarse y extinguirse la relación que
tiene lugar entre el prestador de servicios y
el usuario; además de ello, también busca
esclarecer asuntos de importancia procesal
como la identificación del prestador del
servicio, su domicilio, los canales de
comunicación oficiales, la jurisdicción
correspondiente para conocer de cualquier
controversia surgida y, en algunos casos,
mecanismos alternativos de resolución de
conflictos.
Una conceptualización amplia
pudiera definir a los Términos y
Condiciones de Uso como una oferta al
público para el legítimo uso o recepción de
un servicio; ello entendiendo la oferta al
público como una “propuesta dirigida a
personas indeterminadas o a un grupo de
ellas para celebrar un número indefinido
de contratos, que pueden ser de un solo
tipo o varios” (de la Puente, 2010, p. 234).
En stricto sensu, los Términos y
Condiciones de Uso pueden ser entendidos
como un contrato suscrito entre un
prestador de servicios y un usuario a los
fines de regular relación inherente al uso
de los servicios prestados.
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434
Tabla 1.
Conceptualizaciones usuales en términos y condiciones de uso.
Entidad
Denominación
Conceptualización
Google LLC
Términos del
Servicio de
Google
“Estas Condiciones del Servicio reflejan el
comportamiento comercial de Google, las leyes
que se aplican a nuestra empresa y determinados
aspectos que siempre hemos considerado ciertos.
Como resultado, estas Condiciones del Servicio
definen su relación con Google en el marco de su
interacción con nuestros servicios...” (Google
LLC, 2022, p. 3)
X Corp.
Términos de
servicio de
Twitter
“Estos Términos de servicio (los “Términos”)
rigen su acceso y uso de nuestros servicios,
incluyendo nuestras distintas páginas web, SMS,
API, notificaciones de correo electrónico,
aplicaciones, botones, herramientas, anuncios,
servicios de comercio y nuestros demás servicios
cubiertos…” (X Corp., 2023, p. 12)
Paypal Pte.
Ltd.
Condiciones de
uso del Servicio
de Paypal
“Estas Condiciones de Uso constituyen un
contrato entre usted y PayPal Pte. Ltd., […].”
(Paypal, 2023, p. 1)
“Al abrir y utilizar una cuenta PayPal, usted
acepta cumplir con todos los términos y
condiciones en estas Condiciones de Uso.”
(Paypal, 2023, p. 2)
“[…]Si no está de acuerdo con los términos y
condiciones modificados, debe dejar de utilizar
los servicios PayPal, cerrar su cuenta y dar por
terminada su relación con nosotros” (Paypal,
2023, p. 5)
Meta
Platforms, Inc.
Condiciones del
servicio
“Meta desarrolla tecnologías y servicios que
permiten que las personas se conecten, creen
comunidades y hagan crecer sus negocios. Estas
Condiciones rigen el uso que haces de Facebook,
Messenger y los demás productos, funciones,
apps, servicios, tecnologías y software que
ofrecemos (los Productos de Meta o Productos),
excepto cuando indiquemos expresamente que se
aplican otras condiciones (y no estas).”
(Facebook, 2022, p. 1).
Meta
Platforms, Inc.
Condiciones de
uso
“Estas Condiciones de uso ("Condiciones") rigen
el uso que haces de Instagram, excepto en los
casos en que indiquemos expresamente que se
aplican otras condiciones (y no estas), y
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proporcionan información sobre el servicio de
Instagram ("Servicio"), detallado a continuación.
Cuando creas una cuenta de Instagram o usas
Instagram, aceptas estas condiciones.”
(Instagram, 2022, p. 1).
Fuente: Elaboración Propia.
Como se pudo evidenciar en la
¡Error! No se encuentra el origen de la r
eferencia., la práctica común suele
configurar a los Términos y Condiciones
de uso como contratos destinados regir la
relación entre el usuario y el prestador de
servicios. Lo cual hace pertinente ubicarlo
en la clasificación de los contratos, siendo
los más compatibles con la morfología y
esencia de esta figura, los contratos de
adhesión.
Los contratos de adhesión, los
cuales comienzan a cobrar transcendencia
a partir del siglo XX (Echeverri, 2010) y
se definen como “aquel que ha sido
redactado por una de las partes que
generalmente por su posición económica
puede imponerle a la otra parte todas las
estipulaciones del mismo, por ésta ser el
débil en la relación contractual” (Luyando
y Pittier, 2005, p. 569).
Conceptualizaciones como la recién
transcrita han sido objeto de variadas
observaciones, entre ellas que agregan que
el contrato es realizado en beneficio de la
parte que lo redacta (Rakoff, 2006), no
obstante, dichas observaciones, si bien no
resultan distante de la realidad, se alejan de
la descripción de la sustancia del contrato
y ahondan en asuntos programáticos.
En ese sentido, los contratos de
adhesión pueden ser entendidos como
aquellos que carecen de negociación,
siendo redactados por la parte oferente,
donde la parte aceptante está en la posición
de solo aceptar o rechazar la oferta en los
términos en ella establecidos. Ahora bien,
los términos y condiciones de uso, sin
ahondar en si son presentados en forma
escrita o digital, cumplen con todos los
requisitos establecidos por la doctrina para
configurarse como contratos de adhesión:
son asimétricos, al ser ofertados por la
parte en una posición económica
preponderante; carecen de etapa de
negociación, pues el aceptante se
encuentra en la obligación de aceptarlos o
no utilizar el servicio; y, son redactados
por el ofertante sin intervención del
aceptante.
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Clausulas arbitrales en contratos de
adhesión
La negociación es un elemento de
especial evaluación, tanto para los
acuerdos arbitrales como para los
contratos de adhesión. Este concepto, el de
negociación, suele ser la máxima
representación de la voluntad de las partes;
y, en ese sentido, constituye uno de los
principales puntos de estudios las dos
figuras que se abordan en el presente
acápite.
El arbitraje, como institución
jurídica, encuentra su origen en la voluntad
de las partes someterse, para la resolución
de sus conflictos, a las normas que
particularmente lo rigen. No obstante, con
relación a los contratos de adhesión, la
interrogante sobre si realmente se está en
presencia de una libre expresión de la
autonomía de la voluntad de las partes se
encuentra en el punto central de acalorados
debates académicos.
Es ese asunto el que ha llevado a
los legisladores a construir disposiciones
normativas que permiten discutir sobre la
arbitrabilidad de los contratos de adhesión.
Así las cosas, se hace imperioso traer a
colación que el arbitraje es entendido,
generalmente, como un mecanismo
alternativo de resolución de conflictos a
través del cual las partes, mediando
manifestación de voluntad de someterse al
mismo, se someten a la decisión de uno o
más árbitros que dirigirán el
procedimiento regulados por un conjunto
de normas, igualmente convencionales,
determinada por las mismas partes o
emanadas de la institución que lo albergue,
la cual tendrá fuerza de cosa juzgada;
también definido por Castillo y Vásquez
en el siguiente tenor:
El arbitraje es la manifestación más
elemental de la administración de
justicia. En el presente estado de la
evolución histórica, solo puede ser
concebido como una sustracción
legalmente autorizada a la
jurisdicción estatal. Se origina
mediante un contrato privado por el
que dos o más sujetos de derecho
deciden someter un conflicto con
relevancia jurídica a la decisión
resolutoria, definitiva y exclusiva, de
uno o más terceros denominados
árbitros, que son designados por las
partes o por algún mecanismo
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establecido por ellas. Así, la decisión
resolutoria de los árbitros o laudo,
será de cumplimiento obligatorio para
las partes en virtud de que el
ordenamiento jurídico establece que
los contratos son ley para las partes.
La ejecución de la decisión arbitral,
en caso esta sea necesaria, queda
siempre en manos del Estado. (Freyre
y Vásquez, 2006, p. 283).
Como se colige de lo anteriormente
expuesto, el arbitraje requiere como
presupuesto la manifestación de voluntad
de las partes someterse a este mecanismo
alternativo de resolución de conflictos y
ello se materializa a través de la
suscripción de un acuerdo arbitral; este
puede ser un instrumento autónomo,
separado del contrato, o ser una clausula
inserta dentro del mismo. En cualquiera de
los casos debe cumplir con los requisitos
requeridos por el derecho aplicable; en ese
mismo orden de ideas, algunos de los
instrumentos que sirven, desde una
perspectiva global, para construir la
noción del acuerdo arbitral son: Ley
Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional y la Convención
sobre el reconocimiento y ejecución de las
sentencias arbitrales extranjeras.
La Ley Modelo sobre Arbitraje
Comercial Internacional de la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, originalmente
adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolución 40/72 de
1985 y enmendada en 2006 por la
resolución 61/33, en su artículo 7, define
al acuerdo arbitral, estableciendo como
requisito que conste por escrito, como
aquel “acuerdo por el que las partes
deciden someter a arbitraje todas las
controversias o ciertas controversias que
hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación
jurídica, contractual o no contractual”. Por
otra parte, la Convención sobre el
reconocimiento y ejecución de las
sentencias arbitrales extranjeras, del año
1958, en su artículo II, lo define, haciendo
la misma aclaratoria sobre el carácter
escrito, como un
acuerdo por escrito conforme al cual
las partes se obliguen a someter a
arbitraje todas las diferencias o ciertas
diferencias que hayan surgido o
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puedan surgir entre ellas respecto a
una determinada relación jurídica,
contractual o no contractual,
concerniente a un asunto que pueda
ser resuelto por arbitraje.
Algunos Términos y Condiciones
de Uso, postulados por empresas del sector
tecnológico, adoptan esta configuración de
incorporar acuerdos arbitrales, ya sea bajo
el encabezamiento de derecho aplicable o
enmarcado en acuerdos que proscriben las
acciones colectivas. Algunos de ellos se
expresan en la siguiente forma:
Tabla 2.
Disposiciones de resolución de controversias en Términos y Condiciones de Uso.
Documento
(clausula)
Contenido
Términos y
Condiciones de
Workana (8.
Disputas con
Workana, a.
Arbitraje)
“En el improbable caso de que Workana no
hubiera podido resolver una Disputa que
mantiene con usted después de intentar hacerlo
de manera informal, usted acepta resolver
cualquier Disputa que surja de este Acuerdo o
de su incumplimiento o su presunto
incumplimiento, o en relación con ellos,
mediante arbitraje vinculante ante la
Asociación Americana de Arbitraje (“AAA”)
en la ciudad de Miami, Florida, en virtud de las
normas comerciales vigentes en ese momento
para la AAA, excepto según lo dispuesto en el
presente (las “Normas de la AAA”) […].”
(Workana, 2022, p. 83)
Términos del
Programa de
Publicidad de
Google LLC (13.
Acuerdo de
Resolución de
Controversias, A.
Negociación)
“En caso de que surja cualquier disputa,
reclamación o controversia de o en relación
con estos Términos (cada una, una
“Controversia”), las partes realizarán de buena
fe esfuerzos para resolver la Controversia
dentro de los 60 días siguientes a la fecha en
que la otra parte lo notifique por escrito. Si las
partes no logran o no tienen la voluntad de
resolver la Controversia en dicho periodo, la
Controversia será resuelta mediante arbitraje
proporcionado por el Centro Internacional para
la Resolución de Disputas (International
Centre for Dispute Resolution, “ICDR”)
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conforme a sus Reglas de Arbitraje
Internacional (International Arbitration Rules,
“Reglas”). […]” (Google LLC, 2018, p. 14)
Términos y
Condiciones de Uso
del Sitio Web
(Derecho aplicable)
“[…] Si la controversia no puede resolverse
por medios amistosos, y siempre que el CIADI
renuncie a sus inmunidades de conformidad
con el Artículo 21 del Convenio del CIADI, la
controversia se someterá a arbitraje en virtud
de las Reglas de Arbitraje Comercial de la
Asociación Americana de Arbitraje
(Commercial Arbitration Rules of the
American Arbitration Association) que se
encuentren en vigencia. Habrá un árbitro, y el
lugar del arbitraje será Washington, D.C. El
laudo dictado por el árbitro será definitivo y
obligatorio para ambas partes. […]” (CIADI,
2021, P. 45)
Fuente: Elaboración Propia.
Los aspectos comunes que se evidencian
entre los acuerdos arbitrales de contratos
ut supra citados, es que en primer lugar no
toman en consideración la jurisdicción en
la que se encuentra el usuario (salvo el
caso de Google que presenta unos
Términos y Condiciones especiales para
cada nacionalidad); y, en segundo lugar,
que todas tratan de cláusulas escalonadas,
que agotan primero una etapa de
conciliación para luego someterse a
arbitraje. Sin embargo, la no
discriminación del acuerdo arbitral por
nacionalidad del consumidor del servicio
acarrea una serie de problemas que a
continuación se abordan en el marco de la
legislación venezolana; porque, si bien
abarca los requisitos mínimos
contemplados en el soft law, no observa
algunas excepciones establecidas por la
legislación aplicable a los ciudadanos
venezolanos que suscriben y ejecutan los
contratos desde la República Bolivariana
de Venezuela.
Regulación de los contratos de
adhesión en la legislación venezolana
El caso venezolano entraña algunas
dificultades ya que el último instrumento
normativo que atendió lo inherente a los
contratos de adhesión fue la Ley para la
Defensa de las Personas en el Acceso a los
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Bienes y Servicios, publicada en Gaceta
Oficial N.° 39.358 de fecha 1 de febrero de
2010, que fue derogada por la segunda
disposición derogatoria de la Ley Orgánica
de Precios Justos, publicada en Gaceta
Oficial N.°. 40.340 de fecha 23 de enero de
2014. Por lo que, en consecuencia, las
respuestas a las interrogantes que surjan en
esta materia dentro del contexto
venezolano deben ser resueltas por la
jurisprudencia y otras leyes especiales que
tangencialmente aborden lo atinente a los
contratos de adhesión.
La jurisprudencia reciente ha
rescatado construcciones conceptuales que
definen al contrato de adhesión, entre ellas
la decisión Nro. 608 pronunciada por la
Sala de Casación Civil del Tribunal
Supremo de Justicia, en fecha 8 de
noviembre de 2022, donde se dispone que:
contrato de adhesión es aquel cuyas
cláusulas han sido establecidas
unilateralmente por el proveedor de bienes
o servicios sin que las personas pudieran
discutir o modificar su contenido al
momento de contratar; es decir, es la
relación en la que una de las partes,
usualmente una persona jurídica que
provee al público determinados bienes o
servicios, exige del otro contratante
aceptar un conjunto de normas que rigen la
relación entre ésta y el consumidor; por lo
tanto, la firma del proveedor del servicio
no es requerida en estos contratos.
Tras esa definición de los contratos
de adhesión brindada por la más reciente
jurisprudencia, corresponde destacar las
disposiciones de la Ley de Arbitraje
Comercial, vigente en la República
Bolivariana de Venezuela, cuyo apartado
único del artículo 6 dispone que “En los
contratos de adhesión y en los contratos
normalizados, la manifestación de
voluntad de someter el contrato a arbitraje
deberá hacerse en forma expresa e
independiente”. En igual tenor se ha
expresado tradicionalmente la
jurisprudencia de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, sin
requerir hacer alusión a los cuerpos
normativos que hacían alusión a los
contratos de adhesión que se encontraban
vigentes a la fecha del pronunciamiento de
las sentencias, como se evidencia en
Sentencia N.° 192 pronunciada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, en fecha 28 de febrero de 2008,
donde se señala que el acuerdo de arbitraje
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que se estipule en contratos por adhesión
deberá constar en un documento diferente
del que recoge las demás estipulaciones
contractuales, de manera que ambas partes
suscriban el acuerdo arbitral con pleno
conocimiento de causa y pleno
consentimiento; no obstante, ese
documento independiente no es un nuevo
contrato, sino que es una cláusula
accesoria al contrato por adhesión en
cuestión, que el suscriptor podría elegir no
aceptar.
Conclusiones
Los Términos y Condiciones de
Uso postulados por los prestadores de
servicios tecnológicos a través de páginas
webs o aplicaciones móviles (app’s) gozan
de la misma naturaleza de una oferta al
público de un contrato de adhesión. En ese
sentido, resulta ineficaz para algunas
legislaciones como la venezolana, la
incorporación, dentro de los Términos y
Condiciones de Uso, de acuerdos
arbitrales como mecanismos de resolución
de conflictos en virtud de las disposiciones
contenidas en la Ley de Arbitraje
Comercial y los criterios actualmente
aplicables emanados de la doctrina
vinculante de la Sala de Casación Civil y
la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia; por los cuales resulta
necesaria la suscripción de acuerdos
accesorios e independientes que consten
de la manifestación de voluntad de ambas
partes.
Ello denota la incompatibilidad
entre los contratos de adhesión y las
cláusulas arbitrales en el marco del
ordenamiento jurídico venezolano. Lo
cual implica la necesidad de una
manifestación inequívoca de las partes a
comprometerse en árbitros, siendo esto
último innecesario para los contratos de
adhesión, para los que la Sala de Casación
Civil señaló, tal como fue citado ut supra,
que no requieren la firma del proveedor de
servicios.
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