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La Tercerización, Su Declaratoria Y Consecuencias Jurídicas.
Outsourcing, Its Declaration and Legal Consequences.
Fecha recepción: 09-09-2022 Ramón Darío Sosa Caraballo
Fecha aprobación: 20-10-2022 Universidad Católica Andrés Bello Guayana
ramón.sosa@sosamartinez.com
https://orcid.org/0000-0002-5806-9081
Resumen
La figura de la tercerización es incorporada por el legislador en la nueva Ley Orgánica del
Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y está contenida en su el artículo 48 ejusdem, con
un enfoque si se quiere punitivo, destacándose que su propósito es evitar la simulación o fraude
en la relación de trabajo y castigar a los patronos que incurran en ella. Ahora bien, se ha
presentado una problemática por la confusión de los trabajadores, las empresas, estudiantes de
derecho y abogados que no conocen con precisión los elementos constitutivos de la
tercerización y sus similitudes con otras figuras comunes en el Derecho Laboral venezolano.
Esta investigación documental aborda el estudio de la definición, supuestos de procedencia,
importancia de la declaratoria y consecuencias jurídicas de la tercerización. Teniendo como
norte las decisiones judiciales más recientes, se concluye que misma ley establece que los
organismos administrativos y judiciales establecerán las responsabilidades, de modo que, si
ninguno de esos organismos ha declarado responsabilidad, entonces, no podría aplicarse
ninguna de las consecuencias establecidas en el Bajo esta perspectiva, el eje central de esta
investigación documental analiza la tercerización, la importancia de su declaratoria y las
consecuencias jurídicas, ya que la ley señala que desde el mismo momento de la publicación en
Gaceta Oficial había un lapso de 3 años, para que las empresas incursas en tercerización se
ajusten e incluyan en su nómina a los trabajadores tercerizados debiendo asumir los costos y
pasivos inclusive retroactivamente, sin embargo, hay una especie de zona gris en la ley, pues
no se determina el terminus a quo cuando debe tenerse al presunto afectado como un
tercerizado.
Palabra clave: Tercerización, simulación, fraude, subcontratación, intermediario.
ABSTRACT
The figure of outsourcing is incorporated by the legislator in the new Organic Law of Labor
and Workers, and is contained in its article 48, with a punitive approach if desired, highlighting
that its purpose is to avoid simulation or fraud in the employment relationship and punish
employers who incur in it. Now, a problem has arisen due to the confusion of workers,
companies, law students and lawyers who do not know precisely the constitutive elements of
outsourcing and its similarities with other common figures in Venezuelan Labor Law.
This documentary research addresses the study of the definition, assumptions of origin,
importance of the declaration and legal consequences of outsourcing. Taking the most recent
judicial decisions as a guideline, it is concluded that the same law establishes that the
administrative and judicial bodies will establish responsibilities, so that, if none of these bodies
has declared responsibility, then none of the consequences established in the under this
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perspective, the central axis of this documentary research analyzes outsourcing, the importance
of its declaration and the legal consequences, since the law indicates that from the moment of
publication in the Official Gazette there was a period of 3 years, so that companies involved in
outsourcing adjust and include outsourced workers in their payroll, having to assume the costs
and liabilities even retroactively, however, there is a kind of gray area in the law, since the
terminus a quo is not determined when the presumed affected as a third party.
Key words: Outsourcing, simulation, fraud, subcontracting, intermediary.
Introducción
La evolucion de la actividad comercial y productiva, practicamente ha obligado a los
empresarios y productores a optimizar sus procesos. Esta entre otras, son las razones que hizo que
surgieran y se fortalecieran los contratistas comno parte de los procesos productivos. Para varios
juristas y doctrinarios los contratistas son necesarios porque son una nueva forma de orgaizacion
del trabajo que procura potenciar la actividad productiva, y concluyen que
La existencia de contratistas dentro de las empresas es un fenómeno que se
ha expandido desde las últimas décadas del siglo XX, producto de las nuevas formas
de organización del trabajo que buscan centrar los recursos económicos y humanos
en las actividades productivas neurálgicas de las entidades de trabajo y dejan a
terceros la ejecución de actividades cuya importancia es secundaria y cuyos costos
pueden así aminorarse.
Estas formas de organización del trabajo, en muchos casos, precarizan el
empleo, por cuanto las condiciones de trabajo de los trabajadores en las contratistas
suelen estar debajo de las que gozan los trabajadores pertenecientes a la entidad de
trabajo principal, aunado a la inestabilidad laboral y a la carencia de protección en
materia de seguridad social y de salud y seguridad en el trabajo. (Oberto, Thania, &
Aranguren, Williams, 2020.)
En este mismo sentido, resulta de capital importancia determinar, cuando estamos en
presencia de una actividad contractual o en una situación de tercerización de las prohibidas por la
ley. Para el Dr. Cesar Carballo, es fundamental que se determine si existe o no tercerización, y
sugiere que se realice un test de indicios que reconoce el momento en que estamos ante elementos
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que revelan la presencia de simulación o fraude. Si se toma en cuenta lo que afirma el autor en
referencia, que conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinales hay que entender que se
debe evaluar la actividad tomando en cuenta:
1. Identidad temporal, material y espacial: Que la actividad realizada por la
contratista tenga carácter permanente, posea vinculación directa con las actividades
esenciales propias del proceso productivo o de servicios que se preste y se realice
dentro de la entidad de trabajo principal, es un indicio de tercerización
2. Elementos o recursos propios: La contratista no cuenta con los elementos
de trabajo o recursos propios necesarios y suficientes para cumplir con la actividad
encomendada, por lo tanto, no tiene autonomía funcional, depende de los recursos
que le proporciona la contratante para poder dar cumplimiento a la obra o servicio,
es un indicio de tercerización.
3. Organización autónoma del proceso productivo: La contratista no cuenta
con autonomía suficiente para organizar su labor, se encuentra obligada a seguir
instrucciones, con una injerencia predominante en cuanto al cómo hacer la
actividad, pasando el contratante a organizar las actividades de la contratista,
comprometiéndose nuevamente la autonomía funcional, es un indicio de
tercerización.
4. Asunción de riesgos: Los riesgos de pérdidas o deterioros que se producen
por el servicio o la obra son asumidos por la contratante y no por la contratista, es
un indicio de tercerización.
5. Cuantía de la retribución: El pago recibido por quién es contratado para
la ejecución de una obra o servicio implica una ganancia análoga a la que recibiría
un trabajador bajo dependencia, es un indicio de tercerización.
6. Antecedente laboral: Quién ejecuta la obra o servicio mediante cualquier
figura no laboral bien sea civil o mercantil, fue con anterioridad trabajador de la
contratante en las mismas o parecidas actividades, es un indicio de tercerización.
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7. Exclusividad del servicio: Quien ejecuta la obra o el servicio lo hace solo
para el contratante, no posee una pluralidad de clientes, es un indicio de
tercerización.
8. Naturaleza de las actividades: La especialización y complejidad en la
ejecución de las obras o servicios es un elemento que desvirtúa la existencia de
tercerización por cuanto justifica la contratación externa para cubrir la ejecución
de este tipo de actividades, lo contrario constituye un indicio de tercerización
(Carballo, 2013: 174-175).
Conluye el Dr. Cesar Carballo que la tercerizacin, alude, ms que a un desplazamiento de
actividades fuera de los contornos del centro de trabajo, a una – pretendida- transferencia de
responsabilidades organizativas –y por ende patronales- de ciertas actividades necesarias para el
cabal desarrollo del proceso productivo que dirige el beneficiario o contratante,
independientemente del lugar de ejecucin (Carballo, 2017, p.11) .
Otros autores refieren que la palabra tercerización, podría tener otras connotaciones y
objetivos, y según Gonzalo Claure (2007), en su obra Legislación laboral aplicada señala:
Responde al acto mediante el cual una organización contrata a un tercero para que
realice un trabajo en el que está especializado, con el objetivo de reducir costos y
evitar a la organización la adquisición de una infraestructura propia que le permita
la correcta ejecución del trabajo (p.157)
La Organización Internacional del Trabajo aproxima los conceptos de relación de trabajo
multipartita y relación de trabajo triangular con lo considerado como tercerización en el desarrollo
de la doctrina venezolana. En tal sentido, se aprecia que una relación de trabajo multipartita, para
la Organización Internacional del Trabajo en su escrito ¿Qué es una relación de empleo
multipartita? (2020) se presenta:
Cuando los trabajadores no están empleados directamente por la empresa a la cual
prestan sus servicios, su empleo se efectúa a través de acuerdos contractuales que
involucran a múltiples partes. Por ejemplo, cuando un trabajador es cedido y pagado
por una agencia de empleo privada, pero el trabajo es realizado para una empresa
usuaria.” (p.1).
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No se puede negar que, en muchos casos la tercerizacin o el “outsourcing” (Rothery y
Robertson, 1996, p. 231), eran utilizados con fines lícitos, para delegar la responsabilidad de la
administración del personal a un tercero y esto era permitido anteriormente en Venezuela, a través
de las llamadas Empresas de Trabajo Temporal (ETT). Esto implicaba ceder las tareas de pagar
nómina, prestaciones, Seguro Social, Inces, impuestos de los trabajadores, entre otros, eliminando
así destinar recursos y esfuerzos para realizar esas funciones administrativas que implican el
cuidado requerido en la elaboración de recibos de pago y pormenorizaciones de conceptos
cancelados.
Sin embargo, la nueva ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras (2012)
permite algunas formas de tercerización, lo que prohíbe es, la contratación de servicios a trabajos
y trabajadores a traves de terceros y menos si tienen que realizar labores permanentes en la empresa
beneficiaria, cuando los servicios estén directamente relacionados con los procesos productivos
del beneficiario, y esas operaciones no se podrían realizar o serian interrumpidas, sin estas personas
o servicios. También Adicionalmente, la ley prohíbe, la contratación de trabajadores a través de
intermediarios o entidades creadas por el beneficiario con el propósito de evitar el cumplimiento
de las obligaciones del beneficiario o desmejorar las relaciones de trabajo.
En criterio del Dr. Cesar Carballo en el rgimen de la ley Orgánica del Trabajo los
Trabajadores y las Trabajadoras (2012), se destaca la perspectiva patolgica y polimorfa de la
tercerizacin, que estan en sintona con lo preceptuado en los ordenamientos jurdicos de Ecuador
y Bolivia:
1. 5. Sobre las referidas especies de tercerizacin caben las siguientes
precisiones:
5.1. La –triple- identidad material, espacial y temporal entre las actividades del
tercero y el beneficiario solo se estimar como manifestacin de tercerizacin si
entraa nimo simulatorio o fraudulento por parte del agente: ”.
• Tratndose de una especie del gnero tercerizacin debe –imperativamente-
reflejar los presupuestos –ex lege- de aqulla;
• El DLOTTT no sanciona expresamente la tercerizacin sino las conductas de
simulacin o fraude que la configuran (artculo 535); y
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• El artculo 50 DLOTTT admite la licitud de las obras o servicios ejecutados
autnomamente por tercero contratado a tal fin, incluso cuando guarden vnculo de
inherencia (misma naturaleza) o conexidad (ntima relacin) con el objeto del
proceso productivo desplegado por el beneficiario.
El fenómeno denominado outsourcing, tercerización o externalización arraiga la necesidad
de una entidad de trabajo de optimizar sus procesos a través de la contratación de otra empresa.
Así pues, "ello es el resultado de que la firma identifica una posición de su proceso de negocio que
podra ser desempeada ms eficientemente por otra persona o entidad jurdica” (Uriarte y Orsatti,
2010, p.3).
Bajo ese entendido, la tercerización resulta positiva, en cuanto aporta a la optimización de
los procesos productivos de la empresa y responde a los requerimientos de una economía cada vez
más globalizada y competitiva; sin embargo, se presentan cuestiones propias del Derecho del
Trabajo que resultan ignoradas por esta práctica puesto que se terminan evadiendo derechos
inalienables a los trabajadores. De igual modo, tendrán que resolverse problemas que giran en
torno a conceptos como el de unidad económica, empresa y empresario de hoy, en este sentido,
surge la necesidad de sancionarse marcos regulatorios que prevean figuras como contratos de
colaboración (Saturno Troccoli, 2011), para desarrollar este tipo de prácticas en una forma más
humanizada.
La tercerización
Si bien la Ley Orgánica de Trabajo (1997), ya derogada, no preveía disposición expresa de
la tercerización, la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT,
2012), que se encuentra en vigencia, si observó una disposición normativa destinada a dilucidar
qué se comprende por este concepto. Dicha construcción, sobre lo que es comprendido por
tercerización, encuentra sus raíces no en las ciencias jurídicas sino, en las administrativas; en tal
sentido, el artículo 47 Ejusdem, partiendo de ese enfoque, contempla que:
A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude
cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar,
desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos
administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la
responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o
fraude laboral, conforme a esta Ley.
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Bajo este hilo argumental, es necesario precisar que la ley define incorrectamente lo que es
tercerización. En el artículo 47 ejusdem, queda establecida la definición de tercerización y el fraude
cometido, como lo mismo. Sin embargo, la tercerización es una cosa y el fraude a la ley es otra.
A los efectos de la nueva LOTTT (2012), la tercerización se constituye como un fraude o
simulación con el fin de socavar la aplicación de la legislación laboral. En esta definición legal,
establecida en el artículo 47 ejusdem, donde se equipara el concepto de la tercerización, también
conocida como outsourcing, con el de fraude y simulación vuelve imperante conocer las
dimensiones que comprenden estos conceptos.
En la doctrina hispanoamericana pueden encontrarse algunas definiciones que dilucidan
las implicaciones del concepto jurídico de simulación, entre las que se encuentra la esbozada por
Ossorio (1981). En dicha definición, que resulta amplia, se entiende que la simulación de actos
jurídicos tiene lugar:
cuando se encubre uno con la apariencia de otro, cuando contiene cláusulas que no
son sinceras o fechas inexactas, o cuando por el acto se constituyen o transmiten
derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten (Ossorio, 1981, p. 707)
En cuanto al fraude, parte de la doctrina lo considera como una especie respecto al género
simulación. Siendo así, Mujica Zapata (2016) contempla que la legislación venezolana entiende
que para la existencia de tercerización también debe existir simulación o fraude con la intención
de eludir las disposiciones de las normas jurídicas de contenido laboral.
Por su parte, la definición de tercerización brindada por el artículo 47 de la LOTTT (2012),
se observa cónsona con el enunciado de uno de los artículos de la Constitución venezolana que le
sirve de asidero. Tal disposición constitucional fue ubicada por el legislador en el capítulo
inherente a los derechos sociales y de la familia, haciendo referencia específicamente al rol de los
contratistas e intermediarios: La ley determinará la responsabilidad que corresponda a la persona
natural o jurídica en cuyo provecho se presta el servicio mediante intermediario o contratista, sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria de estos. El Estado establecerá, a través del órgano
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competente, la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en general, en caso de
simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la
legislación laboral (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1999).
Supuestos de procedencia de la tercerización.
Como se indicó previamente la tercerización no es una práctica totalmente prohibida en la
legislación venezolana, pues, del análisis del artículo 47 de la LOTTT (2012) se infieren algunos
de los márgenes más amplios que enmarcan a esta práctica.
Por su parte, el artículo 48 de la LOTTT (2012) enuncia cuatro supuestos que la Ley quiso
englobar dentro la Institución de la tercerización, mecanismo históricamente utilizado por algunos
empleadores para evadir el cumplimiento de normas laborales. Sobre los cuales, además la Ley
Orgánica del Trabajo y la Jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional como de la Casación
Social del Tribunal Supremo de Justicia ya había previsto y desarrollado un amplio campo
regulador, para evitar su práctica.
Ahora bien, de los cuatro supuestos de hecho enunciados en la Ley, el único que constituye
una innovación es el primero. Es decir:
la contratación de entidad del trabajo para ejecutar obras, servicios, o actividades
que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo
contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la
contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la
misma ( Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, Art. 48.1).
En otras legislaciones latinoamericanas encontramos casos similares, como en Ecuador.
Con una estructura similar a la del caso venezolano, el ordenamiento jurídico ecuatoriano inicia
su regulación de la tercerización con la disposición de su artículo 327.
Además de ello, la legislación ecuatoriana también contempla la responsabilidad solidaria
entre la empresa que presta el servicio y la empresa usuaria, “a su vez tambin buscando equilibrar
la situación del trabajador que se encuentra inmerso en la relación laboral de esta naturaleza a
travs de la participacin proporcional en las utilidades lquidas de la empresa usuaria” (Sanfueti,
2011,p. 344)
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En la LOTTT (2012), en forma similar al caso ecuatoriano se establecen los supuestos para
que la tercerización sea considerada una práctica prohibida. Es así que entre los que se encuentran
los siguientes:
La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades
que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de
trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de
la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones
de la misma. (Art. 48, Num. 1 LOTTT).
Al revisar lo escrito respecto al tema de la tercerización en el ámbito venezolano, se puede
observar que “hay quienes consideran necesaria la concurrencia de los tres supuestos de hecho
previstos en el numeral primero del artculo 48 de la LOTTT” (Mujica, 2016, p. 84) . En este
sentido se identifica que: Debe tratarse de obras, servicios o actividades permanentes; encontrarse
relacionadas directamente con el proceso productivo; y, que sin su ejecución se afecte la
producción.
Ello significa que las labores que se encuentran inmersas en la prohibición de tercerización
prevista por la LOTTT, son aquellas que gozan de un carácter permanente en la entidad de trabajo
y, adems, “se circunscriban al objeto principal de la entidad. Siendo que, de tal forma, la no
realización de dichas labores que fueran pretendidas tercerizar resultaría en un impacto negativo
para la produccin y economa de entidad”. (Mujica, 2016, p. 84).
Siguiendo el orden lógico de lo establecido por el artículo 48.1 ejusdem, es menester
abordar la identificación de cuando una actividad, en este contexto, se considera permanente o no.
Siendo así, la temporalidad del asunto impone el requerimiento de hallar factores objetivos que
indiquen el surgimiento o extinción de la necesidad de realización de las actividades que pretendan
ser o no tercerizadas.
Por lo tanto, en acuerdo con Cornejo (2011), se puede hablar de que una actividad es
temporal si su ejecución es necesaria mientras la entidad de trabajo se encuentre en operación, a
lo que se le añade que dicha necesidad de ejecución debe ser continua o, al menos, recurrente.
En consonancia con esas ideas, el autor citado, esboza las siguientes alternativas de
clasificación de las actividades de la entidad de trabajo en función de su duración y relevancia:
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Labores principales y permanentes: Son aquellas que están directamente
vinculadas con el giro del negocio y cuyo requerimiento es constante en la empresa.
Por ejemplo, en una panadería las labores de transformación del trigo en pan.
Labores principales y temporales: Son aquellas que están directamente
vinculadas con el giro del negocio y cuyo requerimiento es solamente eventual en
la empresa. Por ejemplo, la cobertura de determinados puestos de trabajo por
suplencia u ocasionalidad. Labores complementarias y permanentes: Son
aquellas que están indirectamente vinculadas con el giro del negocio y cuyo
requerimiento es constante en el centro de trabajo. Por ejemplo, las labores de
almacenamiento de bienes en una aerolínea. Labores complementarias y
temporales: Son aquellas que están indirectamente vinculadas con el giro del
negocio y cuyo requerimiento es eventual en la empresa. Por ejemplo, las labores
de mantenimiento de ciertos equipos (que se llevan a cabo sólo algunos días al año)
(Cornejo, 2011, pp. 139-140).
La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o
intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante
(art. 48, num. 2 LOTTT).
En este apartado se hace alusión a la contratación de trabajadores que se encuentran en
nóminas de empresas distintas a la empresa donde presta servicio, siendo esto con el único
propósito de evadir obligaciones laborales. Como ejemplo de este tipo de situaciones se pueden
observar las denominadas consultoras que facilitan personal a entidades de trabajo habiendo, la
primera, contratado al empleado por tiempo determinado, así como las Asociaciones Cooperativas
que son creadas para brindar servicios permanentes en las entidades de trabajo.
Consecuentemente, no parece extraño la consideración de la cesión de trabajadores como
tráfico ilegal de mano de obra, pese que la tendencia más reciente es hacia la legalización de esta
figura en pro de atender a los requerimientos del crecimiento y progreso económico en el marco
de la globalización. Ahora bien, la LOTTT prevé diversas disposiciones en relación con la
intermediación.
La derogada LOT hace entender que el contratista no se constituye como intermediario.
Respecto a ello, la LOTTT, hace armonía tampoco considerar al contratista como intermediario
en el sentido previsto por el numeral segundo del artículo 48 ejusdem, pues según el artículo 49
de esta ley se entiende que son contratistas: “Las personas naturales o jurídicas que mediante
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contrato se encargan de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos o recursos propios, y
con trabajadores y trabajadoras bajo su dependencia” (LOTTT, 2012)
Concomitantemente con lo anterior, tal fue señalado por esta Sala en sentencia Nº 1185 del
5 de junio de 2007, es necesario para que opere la presunción recién mencionada, que concurran
trabajadores tanto de la empresa contratista como de la empresa contratante en la ejecución del
trabajo, además de que esta se desenvuelva en forma permanente o continua, y, en cuanto a la
lucro, que esta actividad represente la mayor fuente regular y no accidental (Sentencia de la Sala
de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, núm. 1185, 2007) .
Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con
los trabajadores y trabajadoras. (Art. 48, Num. 3 LOTTT).
Este caso atiende a las situaciones en la cual la entidad de trabajo genera otra sociedad
mercantil en aras de escindir las operaciones entre una empresa que atienda a la facturación y otra
que se vea comprometida con los pasivos. Por ejemplo, al momento de reclamos de los
trabajadores por ante inspectoría, la solvencia de la empresa principal o que factura no se ve
comprometida por lo cual no se puede coaccionar al patrono.
Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral,
mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil. (Art. 48, Num.
4 LOTTT).
En este supuesto de hecho, la legislación venezolana tiene como objetivo evitar las
relaciones laborales donde el patrono promueve la creación de firmas personales o sociedades
mercantiles por parte del trabajador en aras de contratar ya no con la persona natural que sería
objeto del derecho laboral sino con la persona jurídica que sería objeto del derecho mercantil. Así
las cosas, esta manipulación de los factores de conexión que darían aplicabilidad a una u otra
norma, trata de evitar el cumplimiento, que resulta obligatorio en las relaciones laborales,
inherentes al pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, incluso, inamovilidad cuando sea
aplicable.
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Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral. (Art. 48, Num.5 LOTTT).
El enunciado de este numeral del artículo 48 de la LOTTT tiene como finalidad enmarcar
todas las demás situaciones donde se evidencie una simulación o fraude que encubra una relación
laboral. Un ejemplo comúnmente citado respecto a este asunto es aquel donde una entidad de
trabajo arrienda un vehículo a una persona natural quien prestará sus servicios como taxi en las
horas y condiciones que establezca el arrendador bajo una relación de subordinación; para tal caso
es evidente que se está en presencia de una relación laboral.
Importancia de la declaratoria de tercerización.
Con la entrada en vigencia de la LOTTT y la falta de claridad de la norma, se han generado
un sin número de situaciones confusas, que desenlazan en procedimientos estériles que
sobrecargan el sistema administrativo y judicial laboral venezolano. Estas situaciones se presentan
porque muchos trabajadores e inclusive empresarios no tienen o no conocen los elementos para
determinar cuáles de sus contratistas podrían considerarse tercerizados, y si, por el hecho de reunir
algunos de los elementos que suponen la tercerización, automáticamente son deudores de pasivos
y están obligados a encarar o asumir las consecuencias de la tercerización.
Pues bien, primero hay que tomar en cuenta que debe determinarse si existe o no
tercerización. Para ello, la norma señala cuales son los órganos competentes para determinar la
responsabilidad de quienes incurran en tercerización y en tal sentido el artículo 47 de la LOTTT
(2012) dispone que: “Los rganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral,
establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación
o fraude laboral, conforme a esta ley”.
De lo anterior se deduce que las denuncias que tengan lugar por simulación o fraude en la
relación laboral pueden ser tramitadas ante cualquiera de estas dos instancias: el órgano
administrativo en materia laboral, que son las Inspectorías del Trabajo, o los órganos judiciales
con competencia en materia laboral, que corresponden a los Tribunales del Trabajo. Esta norma es
de gran importancia, pues por una parte, la ley en su disposición transitoria dice que los patronos
incursos en tercerización, deben incorporar a la nómina a los trabajadores quienes gozarán de los
mismos beneficios y derechos. Pero por otra parte, se señala que son los órganos competentes
quienes deben declarar si existe o no tercerización.
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Bajo esta perspectiva por el solo hecho de tener una contratista o en el caso del trabajador
de ser un trabajador que labora para una contratista per se no es un tercerizado, pues, de acuerdo
a la doctrina de Cooley (2020), en este tipo de situaciones es posible evidenciar que hay una
diferencia entre expectativas de derecho y derechos adquiridos . Dicha premisa resulta de amplia
importancia en las ciencias jurídicas del sistema de derecho continental para resolver la
irretroactividad de la ley.
En ese sentido, es menester distinguir conceptualmente entre las expectativas de derechos
y los derechos adquiridos, al ser que las expectativas de derecho son constituidas como intereses
subjetivos que pretenden ingresarse en la esfera de los hechos jurídicos o patrimoniales pese a la
ausencia temporal de alguno de sus elementos. Mientras que el derecho adquirido se presenta como
que se encuentra incorporado en forma definitiva al patrimonio de la persona que sea titular del
mismo como resultado de haber cubierto todos los extremos previstos por la legislación para dar
nacimiento a dicho derecho.
De modo que, debe entenderse que la tercerización no es un derecho adquirido. Para
adquirirlo, la parte interesada debe calificar en las condiciones o estipulaciones establecidas en la
ley. Entonces, es menester una declaración de certeza oficial, emitida por el órgano administrativo
o jurisdiccional, sobre la existencia de ese presunto derecho, de naturaleza laboral. No puede
pretender que con el solo decir del interesado se tenga por sentando que el trabajador es un
tercerizado.
En este contexto, hay que tener claro que no pueden pretenderse con el solo decir del
trabajador, la existencia de su pretendido derecho de tercerización y concretarlo al pago de
supuestos beneficios dejados de percibir, ello en virtud de que este se constituye como una
expectativa de derecho y el no decreto de la tercerización equivaldría a condenar al pago de
bolívares en favor de una persona que no goza de derecho de crédito sobre esa deuda sino que solo
alega tenerlo. De allí que forzoso es distinguir entre el derecho a ser tercerizado, o sea, a tener la
cualidad, el título o carácter de tercerizado, y el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación
de pago de beneficios supuestamente dejados de percibir.
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La LOTTT, claramente establece que la competencia para imponer multas y sanciones a
los patronos por los incumplimientos a la normativa laboral, la tiene el órgano administrativo, que
en el caso de Venezuela que es la Inspectoría del Trabajo. No obstante, el Tribunal Supremo de
Justicia ha tratado de trazar una ruta que defina o perfile la norma, en cuanto al procedimiento que
se debe adoptar para establecer la tercerización y si puede ser escogido a elección del solicitante
el órgano administrativo o judicial ante el cual dirige su solicitud a los efectos de que sea
establecida la tercerización.
Esta tendencia se clarifica a partir de 2015 con una serie de decisiones de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde se establecieron los presupuestos de
procedencia. Es así como en la sentencia Nro. 01459, el magistrado ponente Emiro García Rosas
consolida el criterio según el cual:
Visto lo anterior, considera esta Sala necesario determinar en qué casos los
trabajadores y las trabajadoras deberán acudir a los órganos administrativos o a los
jurisdiccionales para ejercer su acción y, a tal efecto, precisa:
1. En aquellos casos en los cuales los trabajadores y las trabajadoras invoquen la
tercerización como una causal de inamovilidad, corresponderá a las Inspectorías
del Trabajo resolver y decidir tales causas, por ser el órgano administrativo
encargado en materia de inamovilidad laboral, de conformidad con lo establecido
en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras. 2. Por otra parte, cuando la tercerización se alegue dentro del marco
de una demanda que se suscite con ocasión de las relaciones laborales como hecho
social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad
social, corresponderá a los órganos jurisdiccionales conocer de dichas
reclamaciones, en atención a lo previsto en el artículo 29 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo.
De la jurisprudencia antes transcrita se colige que primeramente se debe determinar si
existe o no tercerización en el caso planteado, y luego debe determinarse la existencia y
condiciones de la relación laboral para que finalmente se pueda determinar las obligaciones.
Asimismo, se infiere que la LOTTT pretende otorgarle a los organismos administrativos del
trabajo la facultad para dilucidar una controversia de índole legal asumiendo una competencia que
ya la tienen atribuida los Tribunales Laborales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29
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de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2012), y no señala en su texto la obviedad de la necesidad
de otorgar a los particulares el derecho a la defensa y las garantías necesarias para su ejercicio.
Es por ello que se puede concluir que la determinación de la existencia de tercerización
recae de manera ineludible en los órganos jurisdiccionales por cuanto se requiere un abordaje de
los elementos de hecho que intervienen en la situación, así como el estudio de las diversas normas
jurídicas que resulten aplicables al caso. De tal forma, pese a lo señalado en la LOTTT, para una
parte de la doctrina y para la jurisprudencia nacional la determinación de la existencia de
tercerización en una entidad de trabajo corresponde al Poder Judicial
Consecuencias jurídicas
Ordena la LOTTT (2012) en su artículo 48 in fine que, si una empresa incurrió en
tercerización debe asumir una serie de consecuencias, sin embargo, esta disposición pretende que
las empresas se auto analicen porque, si no hay una declaración de certeza de una autoridad
competente que previo el procedimiento legal, establezca que una empresa ha incurrido en
tercerización y ha cometido ilícitos, mal podría pretenderse que las empresas se auto incriminen o
se declaren culpables, pues no sería cónsono con el derecho constitucional al debido proceso
establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Necesariamente debe mediar una declaratoria de la autoridad competente que establezca la
tercerización. Por tanto, sin una declaratoria de certeza de la autoridad competente no existe un
título exigible que acredite la tercerización y sus consecuencias.
De modo que la ley ordena que las entidades de trabajo deban:
En relación al trabajador:
-Debe ser otorgado al personal tercerizado todos los beneficios laborales de los que
debieran haber sido participes desde la entrada en vigencia de la Gaceta Oficial que contiene el
Decreto Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
-Incorporados las personas que resulten objeto de tercerización en la entidad de trabajo a
la nómina de la misma. Ello sin perjuicio a lo establecido en la ley sobre el lapso de tres (3) años
para que estos sean añadidos a la basa de datos.
-Sea reconocida la inamovilidad laboral para los trabajadores que hayan sido decretados
como tercrizados hasta sea incorporado a la nómina de la entidad de trabajo.
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En este sentido, es imprescindible, para darle cabida a todos estos supuestos, que el
trabajador que se considere inmerso en tercerización acuda ante la autoridad competente para
determinar si realmente existe o no tercerización. Y, como corolario, se procedan a reconocer todos
los efectos que son procedentes.
En relación a las sanciones administrativas:
De acuerdo a lo previsto en el artículo 535 de la LOTTT, al patrono que se encuentre
incurso en los supuestos previstos en el artículo 47 ejusdem, podrán ser aplicadas multas que
oscilen entre las 20 y las 360 Unidades Tributarias. Ello sin perjuicio a que pueda ser revocada o
negada, la solvencia laboral en virtud del artículo 553 ejusdem.
Conclusiones
La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras no prohíbe totalmente la
tercerización, más bien diferencia entre una tercerización lícita (casos de las empresas contratista
y empresas de limpieza, seguridad, transporte, tecnología, publicidad y mercadeo, transporte, entre
otros.) y la tercerización ilícita que es la que tiene el propósito de desvirtuar, desconocer u
obstaculizar la aplicación de la legislación laboral.
Para que pueda considerarse la existencia de una tercerización ilícita, deben darse las
condiciones siguientes: a) Que la contratista ejecute una obra, servicio o actividad con carácter
permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante; b) Que la ejecución
de dicha obra, servicio o actividad, esté relacionada de manera directa con el proceso productivo
de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma
y, c) Que la subcontratación se haya verificado con la finalidad burlar o defraudar los derechos de
los trabajadores.
De manera que, de todo lo que se ha mostrado se puede colegir que, para que nazca el
derecho al reclamar pasivos y los beneficios laborales que reciben los trabajadores de la empresa
contratante, la autoridad competente debe declarar la tercerización. Si no se ha declarado la
tercerización el presunto afectado solo tiene es una expectativa de derecho y por tanto no pude
pretender que se le tenga como tercerizado hasta que no haya habido un procedimiento con las
garantías constitucionales del derecho a la defensa y la tutela juridica de las partes.
Adicionalmente, es importante advertir, que a pesar de la sentencia de la Sala político
Administrativo que establece que solo en los casos de reenganche debe tramitarse en sede
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administrativa, en nuestro criterio los Inspectores del Trabajo no tienen atribuida competencia
(jurisdicción) para resolver estos asuntos, pues debiendo verificarse fáctica y jurídicamente la
realidad de cada caso concreto, y son los Tribunales del Trabajo quienes tendrían atribuida
jurisdicción y competencia para resolver y calificar si existe o no tercerización ilícita, con sus
respectivas consecuencias; ello, conforme a la norma del artículo 29 numerales 1 y 4 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo.
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