En este libro se profundiza en uno de los
principales retos actuales del Derecho de la contratación pública. La nueva
legislación de la Unión Europea y España en materia de contratos públicos, que
se estudia en el texto, ha impulsado una utilización estratégica de los mismos
y la consecución de objetivos sociales, ambientales y de impulso de la
integración y el desarrollo a través de las compras del sector público.
Mediante la Ley española 9/2017, de 8 de noviembre,
de contratos del sector público (en adelante, LCSP 2017) se incorporan al
ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que
se deroga la Directiva 2004/18/CE y la Directiva 2014/23/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de
contratos de concesión.
El importante apartado 3 al artículo 1 LCSP 2017 establece de forma
preceptiva en toda contratación pública la incorporación de manera transversal
criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto
del contrato.
Expresa en este sentido la propia disposición legal
su convencimiento de que la inclusión de estos criterios “proporciona una mejor
relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y
mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se
facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas
empresas, así como de las empresas de economía social”.
Recogiendo la influencia del Derecho de la Unión
Europea, la LCSP 2017 trata de conseguir que se utilice la contratación pública
como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales
en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, y de promoción
de las pymes.
La LCSP 2017 refuerza ahora de forma notable la
inclusión en los contratos públicos de consideraciones de tipo social,
medioambiental y de innovación y desarrollo. Estas consideraciones podrán
recogerse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios
cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio, o como condiciones
especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se
relacionen con el objeto del contrato a celebrar, como exige la jurisprudencia
del TJUE (por todas, puede verse la sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008, Lianakis, asunto C-532/06, ECLI:EU:C:2008:40).
Como manifestaciones destacadas de la nueva compra
pública que implanta la LCSP 2017 y el Derecho de la Unión Europea, se
encuentra la aprobación del Plan de Contratación Pública Ecológica de la
Administración General del Estado, sus organismos autónomos y las entidades
gestoras de la Seguridad Social (Orden PCI/86/2019, de 31 de enero) y la
creación también en el ámbito estatal de las Comisiones Interministeriales para
la incorporación de criterios ecológicos y sociales en la contratación pública.
A nivel autonómico destaca la Ley Foral 2/2018, de contratos públicos; la Ley
12/2018, de 26 de diciembre, de contratación pública socialmente responsable de
Extremadura; la Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio
climático y para la transición hacia un nuevo modelo energético en Andalucía; y
el Acuerdo de 3 de mayo de 2018, del Consejo de Gobierno, por el que se
establece la reserva de contratos públicos a favor de ciertas entidades de la
economía social y se impulsa la utilización de cláusulas sociales y ambientales
en la contratación pública de la Comunidad de Madrid.
A través de la contratación pública socialmente
responsable o la contratación pública estratégica de carácter social, las
autoridades públicas pueden promover “oportunidades de empleo, trabajos dignos,
inclusión social, accesibilidad, diseño para todos, comercio justo, el
cumplimiento de los derechos laborales y sociales de los trabajadores, la más
amplia aplicación de las normas sociales, así como compromisos voluntarios más
exigentes en el ámbito de la responsabilidad social de las empresas. Estas
actuaciones permiten influir en el mercado e incentivar a las empresas a
desarrollar una gestión socialmente responsable, por una parte
de manera directa mediante los bienes y servicios concretos que se adquieren,
e, igualmente, por vía indirecta a través del ejemplo de las Administraciones
públicas. Todo ello permite impulsar el avance progresivo de la sociedad por la
senda del desarrollo sostenible e integrador” (apartado 3 de la exposición de
motivos del Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, por el que se crea la Comisión
Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación
pública).
En esta monografía se analizan las medidas para promover el acceso de
las pymes a la contratación pública con relación a la dimensión del contrato y
estudia a tal efecto la división de los grandes contratos en lotes, las
consultas preliminares del mercado como mecanismo útil para el diseño
estratégico de la contratación pública, las formas de participación de las
empresas emergentes en las compras públicas, y la regulación de la
subcontratación en las compras públicas.
También se estudia el acceso a la información, la simplificación
administrativa y la contratación electrónica como mecanismos para promover la
participación de las pymes en el contexto de la compra pública estratégica. Por
ello profundiza en la regulación en España del perfil de contratante, la plataforma
de contratación del sector público, el registro de contratos del sector público
y la obligatoriedad de la utilización del vocabulario común de contratos
públicos (Código CPV).
Es objeto de análisis la declaración responsable como forma simplificada
de acreditar los requisitos de contratación, medida que impulsa de forma
decisiva la participación de las pequeñas empresas en los contratos públicos.
Al igual que los medios electrónicos como garantía de acceso de las pymes en
las compras públicas.
En virtud de que la Directiva 2014/24, desde su primer considerando,
destaca la necesidad de respetar los principios generales en la adjudicación de
contratos públicos por o en nombre de las autoridades de los Estados Miembros,
se identifican estos principios con los reconocidos por “el Tratado sobre el
funcionamiento de la Unión Europea y, en particular la libre circulación de
mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y
de los principios derivados de la misma, tales como el de la igualdad de trato,
no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la
transparencia” y se hace alusión reiterada a los mismos a lo largo de toda la
exposición de motivos de la Directiva 2014/24.
A través de una consolidada doctrina, el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea ha venido destacando en los últimos años de
forma reiterada que la obligación de respeto de los principios de objetividad,
imparcialidad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos,
que son la esencia de la regulación normativa de éstos, se extiende no sólo a
los limitados contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las
directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los
contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las directivas, ya
que así lo exigen distintos preceptos de los tratados de derecho originario,
tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal (STJUE de 13 de
octubre de 2005, asunto C 458/03, Parking Brixen
GMBH).
Los principios generales son para el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) el fundamento de toda la normativa pública
sobre contratación y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y
se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias
(STJUE de 20 de mayo de 2010, en el asunto T-258/06, Alemania contra Comisión).
Como importante, el apartado 1 del artículo 1 LCSP 2017 contiene una
referencia expresa al principio de integridad, un objetivo fundamental en la
actualidad del Derecho y prácticas administrativas nacionales, que se encuentra
estrechamente ligado a los principios de igualdad, no discriminación,
transparencia y libre concurrencia. En ese sentido, se advierte que la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea incluye el principio de integridad
en el derecho a una buena administración y está también reconocido en la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
Este libro constituye en definitiva un estudio muy útil sobre la noción
y el alcance de un aspecto hoy decisivo de la compra pública estratégica, como
es el acceso a la contratación pública de las pymes, que representan el 99,88%
del total del sector productivo, y que ocupan cerca del 66% del total de los
trabajadores en España. Y sirve tanto a las propias empresas, que desconocen en
muchos casos la existencia en la nueva legislación de compras públicas de estas
medidas que les facilitan su acceso, como a las Administraciones y entidades
públicas, para en definitiva contribuir en la aplicación adecuada de las normas
del Derecho español y de la Unión Europea con base en los principios
fundamentales de la contratación pública.
Por último, se destaca que el libro cuenta con un
prólogo, a dos manos, de los catedráticos españoles: Jaime Rodríguez-Arana
Muñoz de la Universidad de la Coruña y José Antonio Moreno Molina de la
Universidad de Castilla La Mancha.